摘要：尽管农村宅基地“两权分离 ”比农用地“两权分离 ”早近20年，但宅基地产权结构开放性的扩大过程却更为艰难曲折，从成员使用权看非本集体成员的获取渠道先松后紧， 从流转使用权看非本集体成员多数情形下被排除在受让方之外。应以顺应城乡人口双向流动大趋势、保障外来人口居住需求为目标，有序扩大农村宅基地产权结构的开放性。宅基地集体所有权可通过置换等途径在不同集体所有权主体之间流转，宅基地成员使用权只 能在本集体内部流转、但为给放活流转使用权创造条件需要进行铺垫性改革，宅基地流转使用权可通过多种途径扩大开放性。需要尽快明确农村集体经济组织成员界定办法，加快宅基地和农房的确权登记颁证，推进相关法律的立改废释。

    关键词: 宅基地; 三权分置; 成员使用权; 流转使用权

    探索农村宅基地“三权分置 ”、适度放活宅基地和农房使用权， 是中央作出的 重大改革决策，也是社会各界高度关注的热门话题。推进这项改革，既回应扩大宅基地流转范围的社会诉求，又有效防范可能带来的负面效果， 让宅基地“用起来”而不是“炒起来”，应当从宅基地产权结构及其有序开放的视角切入。

    一、农村宅基地产权结构开放性是如何受到严格限制的

    1962 年《农村人民公社工作条例修正草案》首次明确宅基地归生产队集体所有、由各户长期使用后，形成了宅基地所有权归集体、使用权归农户的“两权分离”格局。尽管宅基地“两权分离 ”比农用地“两权分离”早近 20 年，但宅基地产权结构开放性的扩大过程却更为艰难曲折。

    （一）从宅基地成员使用权看，非本集体经济组织成员的获取渠道先松后紧    

    申请获得宅基地使用权，是农村集体经济组织成员权的重要表现之一。早期阶段，城乡二元结构明显， 农民对城市生活的向往远大于市民对乡村生活的向往， 对非农业户口居民到农村申请宅基地建房并未严格禁止。1982 年颁布的《村镇建房用地管理条例》曾规定 “回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请 ”，甚至还规定“集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理”。 即使是 1986 年颁布的《土地管理法》也规定，“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费 ”。按此规定，城镇非农业户口居民在获得宅基地使有权方面与本村村民仅有两点不同: 一是需要县级人民政府批准，二是需要支付费用。   

    随着农村各类建房占用耕地的增多，为加强耕地保护，国家开始控制非农户口居民使用农村集体土地建住宅。1990年发布的《国务院批转国家土地管理局〈关于加强农村宅基地管理工作请示的通知〉》提出，“对不合理分户超前建房、不符合法定结婚年龄和非农业户口的， 不批准宅基用地”。1998 年修订后的《土地管理法》，将宅基地的申请主体由“农村居民 ” 修改为“农村村民 ”，删除了1986 年颁布和1988年修正的《土地管理法》中关于城镇非农业户口居民可以使用集体所有土地建住宅的规定。至此，非农业户口居民申请使用集体土地建住宅的口子被彻底堵死。

    （二）从宅基地流转使用权看，非本集体经济组织成员多数情形下被排除在受让方之外    

    宅基地制度的一个重要特征是“房地分开、差别赋权”，对房屋赋予农民完全产权，对宅基地仅赋予农民占有和使用权。但现实中房地难以分开，往往是地随房走。因而，农民已经获得的宅基地使用权是否可以流转给非本集体经济组织成员，分两种情形而定。   

    一是宅基地使用权不能直接向非本集体经济组织成员流转。国家对宅基地使用权的流转历来严格控制。1962 年中共中央发布的《农村人民公社工作条例修正草案》规定， “生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等， 一律不准出租和买卖”。1981年发布的《国务院关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》强调，分配给社员的宅基地，社员只有使用权，“不准出租、买卖和擅自转让 ”。1982 年颁布的《村镇建房用地管理条例》相应规定，“严禁买卖、出租和违法转让建房用地”。1982 年《宪法》规定，“宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有… …任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。根据现行《土地管理法》、《担保法》、《物权法》，农村宅基地使用权不得出租、转让，也不得抵押、担保、继承。这意味着，无论受让方是城镇居民还是本集体经济组织以外的其他农村户籍人员，都不允许宅基地使用权流转 。    

    直到2007年，国家层面才明确宅基地使用权可以流转给本集体经济组织成员。该年发布的《物权法》规定， “已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记” ，但“宅基地使用权的取得、行使和转让， 适用土地管理法等法律和国家有关规定”。该年发布的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“宅基地只能转让给符合条件( 无宅基地或面积未达到标准) 的本集体成员”。在一些地方的农村宅基地管理办法中，可以有条件地在本村农民之间流转。例如，2016 年出台的《大庆市区农村宅基地管理办法》规定，“村民因升学、就业、当兵、民办教师转正等情况不再使用宅基地的，允许在本村内流转，但必须按‘一户一宅 ’ 的原则进行 ”。       

    二是随住房财产权流转而相应发生的宅基地使用权向非本集体经济组织成员的流转，早期并无限制，后来被明令禁止。国家对农民房屋的流转持较为宽松的立场。1962 年中共中央发布的《农村人民公社工作条例修正草案》规定， “社员有买卖或者租赁房屋的权利 ”。1963 年中共中央发布的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》， 以及随之转发的国务院农林办公室整理的《关于社员宅基地问题》明确规定，“宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、 猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖和租赁房屋的权利” ，“房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主， 但宅基地的所有权仍归生产队所有”。1986 年颁布、1988 年修正、1998年修订的《土地管理法》均规定，“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准 ”。 这意味着直到 1998 年， 农民的住房是可以出卖、出租的， 但对受让方和承租方并无明确规定，理论上非本集体经济组织成员可以通过购买农民住房而间接获得宅基地使用权。但从 1999 年开始，城市居民不得购买农民住宅，相应堵死了城市居民通过地随房走、 间接获得宅基地使用权的通道。该年发布的《国务院办公厅关于 加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》提出，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证 ”。2004 年发布的《国务院关于深化改革严格 土地管理的决定》提出， “禁止城镇居民在农村购置宅基地 ”，将禁止的对象范围由“城市居民 ”扩大为“城镇居民 ”。2004 年发布的《国土资源部印发〈关于加强农村宅基地管理的意见〉的通知》提出，“严禁城镇居民在农村购置宅基地， 严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证 ”。2007年发布的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》 规定: “城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房 ’”。 2008 年住房和城乡建设部发布的《房屋登记办法》规定， “申请农村村民住房所有权转移登记， 受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的， 除法律、法规另有规定外， 房屋登记机构应当不予办理 ”。2011 年最高人民法院发布的《关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》指出， “将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同，不具有法律效力。” 现实生活中，一些地方的村民将农房出售给非本村村民，后因房价暴涨而反悔、引发纠纷，只要诉至法院，一般会判决房屋买卖合同无效。   

    需要注意的是，尽管自 1999 年起国家层面明确禁止城镇居民购买农民住房， 但对本集体经济组织以外的农村户籍人员购买农民住房并无明确禁止。根据现行《土地管理法》，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准 ”。这意味着，农民住房仍能出卖。从一些地方的农村宅基地管理办法来看，只有本集体经济组织成员中符合 “一户一宅 ”条件的农户才是合法的买受方。例如，2002 年出台的《河北省农村宅基地管理办法》规定，“农村村民因继承等原因形成一户拥有二处以上宅基地的，多余的住宅应当转让”，“受让住宅的村民必须符合申请宅基地的条件”。十八届三中全会之前，浙江乐清等地曾把允许非本集体经济组织成员的县域内其他农业户籍人员购买农民住房作为改革举措。十八届三中全会刚刚结束时，安徽省也曾宣布把“建立农民通过流转方式使用其他农村集体经济组织宅基地的制度” 作为重大改革举措。这从一个侧面表明，即便是农村户籍人口，如果不是本集体经济组织成员，同样不能购买农民住房。既然农民住房不能出售给非本集体经济组织的其他农村户籍人口，宅基地使用权也就不能经由此途径间接流转给非本集体经济组织的其他农村户籍人口。

    一种例外情形是，非本集体经济组织成员因继承房屋可以间接获得宅基地使用权。2011年，国土资源部、中央农办、财政部、农业部联合发布的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》规定，“非本农民集体成员的农村或城镇居民， 因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证，在《集体土地使用证》记事栏应注记‘该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人’”。这意味着，非本集体经济组织成员通过继承房屋而间接获得的宅基地使用权，可以得到确权保护。2015年，上海市发布的《关于加强本市宅基地管理的若干意见(试行)》也规定，“非本集体经济组织成员通过继承房屋等占有的宅基地，由农村集体经济组织主导，通过村民民主自治管理，探索实行有偿使用。

    二、以顺应城乡人口双向流动大趋势、保障外来人口居住需求为目标，有序扩大农村宅基地产权结构的开放性

    目前农村宅基地产权结构开放性较低，外迁的集体经济组织成员缺乏顺畅的退出通道，外来的非本集体经济组织成员缺乏顺畅的进入通道。这种局面不利于城乡融合发展， 需要采取突破性举措加以改变。总体思路是:“‘三权分置 ’、差别赋权，立足存量、先房后地，保障居住、拒绝投机”。“‘三权分置 ’、差别赋权”，就是在落实集体所有权、保障成员使用权的基础上，着力放活农民房屋和宅基地的流转使用权， 赋予集体所有权、成员使用权、流转使用权不同的向外部人员流转的空间。“立足存量、先房后地 ”，就是停止宅基地的福利分配、着力提高存量农房和宅基地的利用率，优先扩大现有农民住房财产权对外流转的空间，稳慎扩大宅基地使用权对外流转的空间。“保障居住、拒绝投机”，就是扩大宅基地产权结构开放性的出发点是满足外来的非本集体经济组织成员的实际居住需求，同时要防止资本圈地和游资炒作， 防止将城市的房地产泡沫蔓延到乡下，真正做到住而不炒。

    （一）宅基地集体所有权可通过置换等途径在不同集体所有权主体之间流转

    除了国家征地以外，宅基地的集体所有权是不能通过买卖实现流转的。但集体经济组织成员只能在本集体土地上申请建房，造成画地为牢、分散布局，不利于发挥基础设施和公共服务的规模效益，不利于村镇体系的调整优化和中心村、小城镇的发展壮大。一些地方通过置换的方式，把B村的部分土地置换给A村，引导B村农民到A村建房，改善了B 村农民的居住条件，实现A村宅基地所有权向B村的开放。应总结和推广这类做法，为居住分散、愿意到城镇周边和条件较好村庄得到一块宅基地自建住房的农民提供制度上的空间 。

    （二）宅基地成员使用权只能在集体经济组织内部流转，但为给放活流转使用权创造条件需要进行铺垫性改革

    根据现行《土地管理法》、《物权法》和国家相关政策， 集体经济组织成员以家庭为单位， 可以按照“集体所有、 成员使用，一户一宅、限定面积，无偿分配、长期占有” 的制度框架申请和使用一处宅基地，取得具有用益物权属性的宅基地成员使用权。这种宅基地成员使用权，类似农村土地承包经营权，是以成员权为基础的“身份资格权”与以财产权为属性的“使用权”的复合体。由于成员权是集体所有制的核心 、 不可向非本集体经济组织成员流转，因而宅基地成员使用权作为一个整体，也不可向非本集体经济组织成员流转。在此基础上，放活的是从成员使有权(类似农户承包经营权) 中分离出来的“流转使用权(类似承包地的经营权) ”。为放活流转使用权，需要对成员使用权进行铺垫性改革:

    一是对超占部分实行有偿使用 。目前农村普遍存在超标准占地、建新不拆旧、一户多宅等问题，造成成员之间宅基地占有不均。一旦放活流转使用权，实物占有上的不公就会显性化、货币化，给农村社会稳定带来压力。为解决这个问题，可借鉴四川省泸县等地经验，对超占部分，能清退的清退，不能清退的实行有偿使用。

    二是停止免费申请。免费申请宅基地建房，是成员权的重要体现，也是保障农民住有所居的重要制度安排。但造成的问题也是明显的， 特别是老成员的宅基地不退出、新成员免费申请宅基地建房，鉴于城镇规划区外的乡村人口总量在持续减少、存量闲置宅基地大量存在，城镇规划区内实际上长期无宅基地可分，停止宅基地福利分配的条件日渐成熟 。 在矛盾突出的地方，可选定一个改制时点，作一次性了断， 对符合一户一宅条件而没有分到宅基地的给予补偿。

    三是明确使用期限。与土地承包期有明确的年限、经营权流转期限不能超过剩余承包期不同，宅基地的成员使用权没有明确的期限，一旦放活流转使用权，就无法对流转使用权的期限进行规制。可考虑以改制时点为起点， 明确成员使用权的期限为 70 年，到期后家庭成员仍在实际居住的顺延 70年，没有家庭成员实际居住的可以依法自愿有偿退回集体经济组织，或者以缴纳土地使用费为条件由不在村继承者继续持有；流转使用权的期限不超过成员使用权的剩余期限。

    （三）流转使用权可以通过多种途径扩大开放性

    一是从受让对象看。按县域内农村集体经济组织成员 、 县域外农村集体经济组织成员、下乡创业、下乡居住的优先序，逐步纳入受让人范围，且要严格限制受让宗数和面积， 防止圈地和炒作。

    二是从流转用途看。以满足外来人口自住、发展休闲观光养老等产业为主。严格实行土地用途管制，严禁利用流转来的宅基地建别墅大院和私人会馆。

    三是从流转主体看。可以由集体成员独自流转，也可以由村集体成立农民住房合作社统一流转。为规范市场秩序， 可以由地方政府对流转合同进行鉴证。

    四是从流转方式看。鼓励发展农房出租，可以短租，也可以长租; 可以整体出租，也可以分割出租。鼓励村集体经济组织利用闲置农房和宅基地，或者自营，或者出租，或者以使用权与外部工商资本联营、合作，发展休闲观光养老等产业。探索集体经济组织成员与外部人员合作建房，分割给外部人员的部分可界定为经营性建设用地使用权，使用权到期后由成员使用权人收回并恢复为宅基地使用权。允许农民住房财产权抵押，所占的宅基地使用权一并抵押，处置抵押物时的受让人不必限制在本集体经济组织范围内，可比照前述受让人优先序。允许农民住房财产权继承，所占用的宅基地使用权一并继承，如继承人为非本集体经济组织成员的， 需向土地所有权人缴纳有偿使用费。

    三、扩大农村宅基地产权结构开放性需要采取的配套措施

    （一）尽快明确农村集体经济组织成员界定办法

    扩大农村宅基地产权结构开放性，本质上是要将原先仅限于集体成员持有的部分权能让渡给非本集体成员。这就涉及到对集体成员身份的界定。有四个核心问题需要明确: 第一，存量成员的界定。可综合考虑历史因素、目前居住地、 对集体成员权的依存度等，选择一个改制时点，一次性确定本集体经济组织成员。在农村集体产权制度改革过程中，各地在这方面积累了很多经验，可将成熟的经验提炼、总结为一般性规则。第二，增量成员的界定。鉴于集体成员的就业结构和 居住地正在发生急剧变化，成员权对不同类型人口的重要性存在较大差异，可考虑分两种情形确定: 家庭成员全部外出、对集体经济组织不能履行义务的，其家庭新增成员不再自动获得集体经济组织成员权;家庭成员中有人在本集体经济组织所在地居住生活的，其新增家庭成员如果在本集体经济组织所在地居住生活、能够对本集体经济组织履行义务的，可自动获得该集体经济组织成员权。第三，成员权与户籍该集体经济组织所在地，也可以不参加该集体经济组织所在地的社区自治组织。第四，允许单项成员权的存在。 成员权体现在土地承包经营权、宅基地申请权、集体资产份额权等方面，随着单项成员权的退出，如承包地、宅基地的退出，一些成员可能只拥有剩下的部分成员权。

    （二）加快宅基地和农房的确权登记颁证

    对宅基地的权能进行分割，允许部分权能转移给非本集体成员，必须以摸清家底、建立台账为起点。首先，要尽快完成对集体土地所有权的确权登记发证。目前，一些地方农村集体土地所有权确权登记发证工作依然滞后，有些地方已颁证的农村集体土地所有权只确权登记到行政村农民集体一级，没有确认到每一个具有所有权的农民集体， 应尽快采取措施高质量完成确权登记发证。

    对历史原因造成的集体与集体、集体与国家在土地所有权上的纷争，应尊重现实，稳慎解决。其次，要尽快完成宅基地成员使用权的确权登记发证。应按不同时期的政策口径分别掌握，房地一体确权登记发证。对超标部分，能清退的必须坚决清退，因不可分割而不能清退的必须实行有偿使用，并在宅基地使用权证中注明。

    （三）推进相关法律的立改废释

    扩大宅基地产权结构的开放性，需要对相关法律的禁止性规定进行修正。全国人大常委会已对《土地管理法》和《城市房地产管理法》进行了两轮审议，从目前的修正案看，还不能适应扩大宅基地产权结构开放性的需要。应进一步解放思想，加大涉及宅基地条款的修正力度，为宅基地“三权分置 ”改革留出空间。下一步，还需要加快废除《物权法》和《担保法》中关于农村集体土地不得抵押担保的相关条款。同时， 需要加快农村集体经济组织法立法进程，重点是对集体经济组织的职能和治理结构、成员权的界定和权能范围等进行规范。

   （来源：《农业经济问题》2019年第4期）